行政主体在履行行政职责过程中，会面临各种各样的风险。其中，有一类风险是行政法固有特点蕴涵的风险。分析行政法本身潜在的履职风险，预防“灰犀牛”事件发生，有现实意义。

一

行政法固有特点归纳

行政法和刑法、民法等部门法相比，主要有以下三个方面的特点：

1法源众多

在我国，依通说，行政法的法源有宪法、法律、行政法规和规章以及条约和法律解释。相关司法解释还把具有普遍约束力的决定、命令，规定为行政行为和司法审判的依据。在审判实践中，法治政府建设纲要等国家公共政策也是司法审查行政行为合法与否的依据。众多法源对应的是调整范围广泛，行政法不仅要规范行政组织，还要规范行政作用。

2数量最多

行政法表现为众多的单行法、国家政策以及规范性文件等，其数量超过所有其他部门法之和。以规范性文件为例，全国各级有权机关每年制定的规范性文件数量总和是一个非常惊人的数字。数量最多对应的是性质繁杂，各种行政法规范的性质极不相同。

3变化频繁

行政法规范是反映社会现象最快，变迁最频繁的规范。

法源众多、数量最大以及变化频繁等特点结合在一起，导致了行政法法典化最为困难。在1986年前后，我国行政立法组也曾有过起草一部行政法典的设想，后来也放弃了这一努力，转而制定了《行政诉讼法》。目前，世界上制定了行政法典的国家寥若晨星。荷兰的《行政法通则》采用分阶段立法模式，首先规定最需要解决的问题，然后不断加入新内容，别具一格，但至今尚未完成。

二

行政法固有特点蕴涵的履职风险分析

1、法源众多，数量最多，变化频繁，法典化最困难的特点，注定行政法规范产生层级冲突、法域冲突、时际冲突、特别冲突等各种冲突不可避免。行政法规范相互“掐架”，实施行政管理选择依据不当会产生履职风险。

2、尽管行政法规范的体系非常庞大，在行政管理活动中仍会遇到法律依据盲区的难题。一是因为社会发展太快，行政法规范的制定速度赶不上时代前进的步伐。二是因为立法机关为每一种详细的事态制定精确的法规是不可能的，也是没有必要的。法条有尽，而事情无穷。法律既要限制行政权力扩张，也要保持行政权力应有的灵活性。在理论上，行政管理遇到法律盲区是会一直存在的。除此之外，立法漏洞等原因也会出现未覆盖的盲区。比如《行政许可法》只规定了行政许可的程序，没有规定注销行政许可的程序。积极行政要求行政机关不能坐等立法或者文件出台才去履行职责，实施行政管理遇到依据盲区时处理不当，也会产生履职风险。

3、法律非解释不能适用。数量最多的行政法规范存在解释滞后的问题。以《行政处罚法》为例，该法第57条第2款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。何谓“情节复杂”，又何谓“重大违法”，哪些人是“行政机关负责人”，何谓“集体讨论”，在没有明确解释之前，法律规定都是模糊的。行政履职对模糊的行政法规范把握不准会在不知不觉中产生履职风险。

三

应对策略

我国现行行政诉讼体制，实行的是司法最终原则。即行政机关作出的行政行为是一种预设效力，一旦进入行政诉讼程序，就要接受司法审查，并以司法审查的生效裁判为最终结论的行政诉讼制度。德沃金在《法律帝国》一书里说：“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯。”在此背景下，各级人民法院的法官在长期的行政审判实践中，从成千上万的行政法规范中提炼出基础性原理、准则和基本精神，用来裁判疑难行政争议案件。法官提炼出的基础性原理也是行政履职风险防范的重要工具，法官用提炼出的基础性原理解决疑难行政争议的方法也是行政主体应对履职风险的策略。

1行政法规范冲突的权衡要看上位法的立法精神

法的位阶并不能解决行政法规范的所有冲突问题，比如规范性文件与规章冲突的问题，再比如同一位阶的法律规范冲突问题等。在田永诉北京科技大学颁发毕业证和学位证一案中（《最高人民法院公报》1999年第4期），法官用一般法理来解决疑难行政法规范冲突问题，即学校实施减损学生权益的行政管理行为，不能只看本校的管理规定，还要考量本校规定是否符合上位法的立法精神。据此推理出一般规范性文件不得与行政规章相抵触的裁判规则。《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）在借鉴吸收发展的基础上进一步完善成了合法行政原则。行政职权来源于法，并受制于法。行政主体实施行政管理，要依据法律、法规、规章的规定进行，越权无效。行政主体作出减少相对人合法权益或者增加相对人义务的行政行为时，一定要有法律、法规的明文规定，坚持法无授权不可为。

2作出损益性行政行为要保障相对人的参与权

最高人民法院在审理射阳县红旗文工团诉该县文广新局注销文化许可纠纷一案（《最高人民法院公报》2018年262期）中释明，虽然现行法律对行政许可注销行为的程序没有具体规定，但行政机关注销行政许可时仍应遵循程序正当原则，向相对人说明行政行为的依据、理由，以充分保障当事人的知情权和陈述申辩权。行政机关在注销行政许可前未告知行政相对人，未听取行政相对人的陈述申辩，违反了程序正当原则。最高人民法院用行政参与原则来填补注销行政许可程序空白的法律漏洞，行政主体当然可以用来填补损益性行政行为的程序盲区，防范履职风险。

3以实现行政管理目的为限，尽可能的减少相对人的损失

现有行政法规范对不同主体、不同矿种的矿业权在垂直投影上存在部分重叠，开采标高互不影响的情形如何处理并不明确。最高人民法院在审理郴州饭垄堆矿业公司诉国土资源部行政复议决定案的裁判文书中，用以下法理裁判争议：一是坚持依法行政和有错必究是法治的基本要求，但法治并不要求硬性的、概无例外的撤销已经存续的、存在瑕疵甚至是违法的行政行为，而是要求根据不同情况作出不同处理。二是确需撤销的，在达到行政管理目的的前提下，应当将相对人的合法利益减损降到最低。三是不考虑行政相对人信赖利益保护的撤销行为是不完整的。行政管理活动遇到实体法盲区时，适用前述法理或者按照前述法理进行推理防范行政履职风险是完全可行的。